学习借鉴上海自贸区新片区立法路径

编者按：2020年，福建自贸试验区建设进入第五个年头，福建省委党校福建自贸试验区研究院也迎来成立五周年的日子。如何以更高标准、更宽视野、更大力度，把自贸试验区进一步打造成为改革创新的试验田和开放合作的新高地？人民网福建频道推出福建省委党校福建自贸试验区研究院五周年系列笔谈。

《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（以下简称《方案》）明确指出：国家有关部门和上海市要按照总体方案的要求，加强法治建设。立法工作是新片区加强法治建设的重要内容，为新片区改革发展提供有力法治保障。

从立法方式来看，新片区有以下三条立法路径：其一，《方案》明确参照经济特区管理，表明可采用经济特区授权立法的方式；其二，《方案》明确新片区可以调整现行法律或行政法规，采用授权暂时调整（停止）法律适用的立法方式；其三，新片区所在上海市作为省市一级地方人大及其常委会的地方职权立法。新片区应该充分利用上述三条立法路径，以满足新片区巨大的立法需求。

中国的自由贸易区建设没有现成的经验可以照搬，需要通过实践不断探索。上海自贸区新片区立法路径，值得我们学习借鉴，做一番思考。

一、授权暂时调整（停止）法律适用在新片区的运用

授权暂时调整（停止）法律适用作为一种“重大改革于法有据”的立法技术，与自贸区建设紧密相连。授权暂时调整（停止）法律适用的作用：一是暂时停止法律的一部分规定在特定区域的适用效力；二是为新的适用依据提供法源。根据《立法法》相关规定和自贸区建设的立法实践，新片区通过授权暂时调整（停止）法律适用，应注意以下几个方面：

第一，授权主体应采用广义解释。《方案》指出涉及法律调整应通过全国人大统一授权。根据《立法法》第十三条之规定，授权决定的主体是全国人民代表大会及其常务委员会。《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（2013，国务院）和《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》（2015，国务院）都载明：全国人民代表大会常务委员会作出授权国务院暂时调整相关法律规定的行政审批的决定。在立法实践中，全国人民代表大会尚无作出授权决定的实例，过往的授权决定皆为全国人大常务委员会作出。根据《宪法》的相关规定，全国人大是最高国家权力机关，而全国人大常委会只是其常设机关。在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以行使全国人大的部分职权。因此，授权主体应包括全国人大及其常委会。

第二，被授权主体保持开放性。在自贸区的授权暂时调整（停止）法律适用的被授权主体迄今只有国务院，而根据《方案》的明确要求：支持新片区加强国际商事纠纷审判组织建设。即行将建设的上海国际商事法院，面临着案件管辖、法官聘任、律师代理、语言适用、非公开审理、是否放弃上诉、一站式纠纷解决机制、判决转化等皆涉及到我国现行《民事诉讼法》《法官法》《律师法》《国家通用语言文字法》等，可依《立法法》由全国人大常委会征收调整3至5年，经司法试验，待时机成熟，即进行相关修改。上述所提及的《民事诉讼法》、《法官法》显然应由全国人大及其常委会授权最高人民法院暂时调整（停止）法律适用更为合适。总之，新片区改革措施的落地，需要被授权主体保持开放性。

第三，特定事项应做“等外”解释。增设新片区不是简单的原有自贸试验区扩区，也不是简单的现有政策平移，是全方位、深层次、根本性的制度创新变革。因此，新片区需要授权调整法律的特定事项不惟行政管理，还涉及“五自由一便捷”以及“产城融合”等诸多经济社会的特定事项。所以，《立法法》第十三条在新片区的运用，宜对行政管理等特定事项做“等外”解释。

此外，授权暂时调整（停止）法律适用的运用还需进一步厘清授权方式、授权期限、适用范围、调整幅度和授权目的，这些都要符合《立法法》的规定。

二、新片区参照经济特区授权立法

新片区参照经济特区授权立法，即参照经济特区管理而获得经济特区授权立法。参照经济特区授权立法的功能：一是可以对法律、行政法规、地方性法规作变通规定；二是在变通规定的范围内可以先行先试。鉴于学术界和实务界对是否应该以及如何“参照”经济特区立法有较大争议，笔者将从新片区获得经济特区授权立法的理由、授权立法的主体、授权立法的内容几个角度进行分析。

第一，新片区获得经济特区授权立法的理由。

首先，《方案》第五部分——加快推进实施项下的导言明确“新片区参照经济特区管理”，该部分包括加强党的领导、加大赋权力度、带动长三角新一轮改革开放、以及抓紧组织实施。并要求上海市要切实履行主体责任，高标准高质量建设新片区，加快形成成熟定型的制度体系和管理体制，更好地激发市场主体参与国际市场的活力。这说明新片区参照经济特区管理，既是新片区加快推进实施的现实选择之路，又是对经济特区管理的经验推广，而经济特区授权立法则是经济特区管理的重要组成部分。

其次，新片区立法的性质。新片区作为肩负“五个重要” 的使命，其立法性质与经济特区授权立法性质一致，既兼具国家立法与地方立法性质又兼具先行先试与变通规定性质。再次，经济特区授权立法发挥的作用。经济特区授权立法在建立符合国际惯例的社会主义市场经济法律体系和与之相适应的高效廉洁的政府管理体制方面成效明显，在先行先试的立法方面发挥了积极作用，新片区参照经济特区授权立法，将有助于新片区目标的现实。

最后，新片区的立法需求。新片区大量的改革措施仅仅依靠授权暂时调整（停止）法律适用与地方人大及其常委会职权立法显然无法满足，需要授权立法，发挥先行先试与变通规定的作用。

第二，参照经济特区授权立法的主体。新片区在行政辖区上隶属浦东新区，在行政管理上，其管委会又是上海市政府派出机构。由于浦东新区按《立法法》的规定没有立法权，即使全国人大授权立法，亦无法具备职权立法的权力。因此，建议全国人大授权上海市人大及其常委会在新片区范围内参照经济特区授权立法。

第三，参照经济特区授权立法的内容与范围。参照经济特区立法的内容应该是《方案》落实的相关规定，其性质具有先行先试与变通规定性质的，其范围应在新片区划定的空间范围内。非经中央批准，不得擅自扩围。

三、新片区立法路径的整合

在目前情况下，新片区争取像海南自由贸易港一样，由全国人大及其常委会直接制定法律，可能性并不大。因此，新片区宜根据现有立法资源对立法路径进行整合，充分发挥立法路径的不同功能。

第一，在参照经济特区授权立法与地方职权立法中对授权暂时调整（停止）法律适用决定进行固定与深化。授权暂时调整（停止）法律适用作为一种立法方法，应该是对法律保留条款确定后的一种弥补。也就是说，在《立法法》出台后，经济特区授权立法的事项已被压缩——不得涉及《立法法》第8条的法律保留条款事项。因此，只有先提供暂时调整（停止）相关法律的部分规定，行政法规与地方性法规才能根据该授权决定来立法。《方案》规定的所有改革措施涉及法律调整的规定，可以通过全国人大及其常委会授权国务院、最高法院等进行调整。

第二，争取授权暂时调整与参照经济特区授权立法、地方职权立法更加紧密结合。争取上海市人大及其常委会成为授权暂时调整（停止）法律适用的被授权主体。如此，可以节省资源与提高效率，使三条立法路径结合得更加紧密。上海市人大及其常委会可以充分利用三条立法路径修订《中国（上海）自由贸易试验区条例》与颁布《中国（上海）自由贸易试验区新片区条例》，作为新片区运行的“基本法”。之所以主张两个条例分立，理由有：其一，新片区有参照经济特区授权立法的立法路径，可以进行变通规定。其二，新片区的制度与上海自贸区有较大差异。但是，两个条例是普通法与特别法的关系。即自贸区条例应是新片区条例制定的依据之一。自贸区与新片区的共性问题宜由自贸区条例规定。

第三，重新整合地方职权立法功能中的执行性立法、创制性立法与先行性立法。通过授权暂时调整方法与参照经济特区授权立法，部分获得国家事务立法权，充实地方性法规的先行性立法与创制性立法功能，以满足新片区承担国家战略与根本性制度变革的立法需求。

（作者郑少华为上海财经大学校长助理、教授、博士生导师）