學習借鑒上海自貿區新片區立法路徑

編者按：2020年，福建自貿試驗區建設進入第五個年頭，福建省委黨校福建自貿試驗區研究院也迎來成立五周年的日子。如何以更高標准、更寬視野、更大力度，把自貿試驗區進一步打造成為改革創新的試驗田和開放合作的新高地？人民網福建頻道推出福建省委黨校福建自貿試驗區研究院五周年系列筆談。

《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區總體方案》（以下簡稱《方案》）明確指出：國家有關部門和上海市要按照總體方案的要求，加強法治建設。立法工作是新片區加強法治建設的重要內容，為新片區改革發展提供有力法治保障。

從立法方式來看，新片區有以下三條立法路徑：其一，《方案》明確參照經濟特區管理，表明可採用經濟特區授權立法的方式﹔其二，《方案》明確新片區可以調整現行法律或行政法規，採用授權暫時調整（停止）法律適用的立法方式﹔其三，新片區所在上海市作為省市一級地方人大及其常委會的地方職權立法。新片區應該充分利用上述三條立法路徑，以滿足新片區巨大的立法需求。

中國的自由貿易區建設沒有現成的經驗可以照搬，需要通過實踐不斷探索。上海自貿區新片區立法路徑，值得我們學習借鑒，做一番思考。

一、授權暫時調整（停止）法律適用在新片區的運用

授權暫時調整（停止）法律適用作為一種“重大改革於法有據”的立法技術，與自貿區建設緊密相連。授權暫時調整（停止）法律適用的作用：一是暫時停止法律的一部分規定在特定區域的適用效力﹔二是為新的適用依據提供法源。根據《立法法》相關規定和自貿區建設的立法實踐，新片區通過授權暫時調整（停止）法律適用，應注意以下幾個方面：

第一，授權主體應採用廣義解釋。《方案》指出涉及法律調整應通過全國人大統一授權。根據《立法法》第十三條之規定，授權決定的主體是全國人民代表大會及其常務委員會。《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》（2013，國務院）和《進一步深化中國（上海）自由貿易試驗區改革開放方案》（2015，國務院）都載明：全國人民代表大會常務委員會作出授權國務院暫時調整相關法律規定的行政審批的決定。在立法實踐中，全國人民代表大會尚無作出授權決定的實例，過往的授權決定皆為全國人大常務委員會作出。根據《憲法》的相關規定，全國人大是最高國家權力機關，而全國人大常委會只是其常設機關。在全國人大閉會期間，全國人大常委會可以行使全國人大的部分職權。因此，授權主體應包括全國人大及其常委會。

第二，被授權主體保持開放性。在自貿區的授權暫時調整（停止）法律適用的被授權主體迄今隻有國務院，而根據《方案》的明確要求：支持新片區加強國際商事糾紛審判組織建設。即行將建設的上海國際商事法院，面臨著案件管轄、法官聘任、律師代理、語言適用、非公開審理、是否放棄上訴、一站式糾紛解決機制、判決轉化等皆涉及到我國現行《民事訴訟法》《法官法》《律師法》《國家通用語言文字法》等，可依《立法法》由全國人大常委會征收調整3至5年，經司法試驗，待時機成熟，即進行相關修改。上述所提及的《民事訴訟法》、《法官法》顯然應由全國人大及其常委會授權最高人民法院暫時調整（停止）法律適用更為合適。總之，新片區改革措施的落地，需要被授權主體保持開放性。

第三，特定事項應做“等外”解釋。增設新片區不是簡單的原有自貿試驗區擴區，也不是簡單的現有政策平移，是全方位、深層次、根本性的制度創新變革。因此，新片區需要授權調整法律的特定事項不惟行政管理，還涉及“五自由一便捷”以及“產城融合”等諸多經濟社會的特定事項。所以，《立法法》第十三條在新片區的運用，宜對行政管理等特定事項做“等外”解釋。

此外，授權暫時調整（停止）法律適用的運用還需進一步厘清授權方式、授權期限、適用范圍、調整幅度和授權目的，這些都要符合《立法法》的規定。

二、新片區參照經濟特區授權立法

新片區參照經濟特區授權立法，即參照經濟特區管理而獲得經濟特區授權立法。參照經濟特區授權立法的功能：一是可以對法律、行政法規、地方性法規作變通規定﹔二是在變通規定的范圍內可以先行先試。鑒於學術界和實務界對是否應該以及如何“參照”經濟特區立法有較大爭議，筆者將從新片區獲得經濟特區授權立法的理由、授權立法的主體、授權立法的內容幾個角度進行分析。

第一，新片區獲得經濟特區授權立法的理由。

首先，《方案》第五部分——加快推進實施項下的導言明確“新片區參照經濟特區管理”，該部分包括加強黨的領導、加大賦權力度、帶動長三角新一輪改革開放、以及抓緊組織實施。並要求上海市要切實履行主體責任，高標准高質量建設新片區，加快形成成熟定型的制度體系和管理體制，更好地激發市場主體參與國際市場的活力。這說明新片區參照經濟特區管理，既是新片區加快推進實施的現實選擇之路，又是對經濟特區管理的經驗推廣，而經濟特區授權立法則是經濟特區管理的重要組成部分。

其次，新片區立法的性質。新片區作為肩負“五個重要” 的使命，其立法性質與經濟特區授權立法性質一致，既兼具國家立法與地方立法性質又兼具先行先試與變通規定性質。再次，經濟特區授權立法發揮的作用。經濟特區授權立法在建立符合國際慣例的社會主義市場經濟法律體系和與之相適應的高效廉潔的政府管理體制方面成效明顯，在先行先試的立法方面發揮了積極作用，新片區參照經濟特區授權立法，將有助於新片區目標的現實。

最后，新片區的立法需求。新片區大量的改革措施僅僅依靠授權暫時調整（停止）法律適用與地方人大及其常委會職權立法顯然無法滿足，需要授權立法，發揮先行先試與變通規定的作用。

第二，參照經濟特區授權立法的主體。新片區在行政轄區上隸屬浦東新區，在行政管理上，其管委會又是上海市政府派出機構。由於浦東新區按《立法法》的規定沒有立法權，即使全國人大授權立法，亦無法具備職權立法的權力。因此，建議全國人大授權上海市人大及其常委會在新片區范圍內參照經濟特區授權立法。

第三，參照經濟特區授權立法的內容與范圍。參照經濟特區立法的內容應該是《方案》落實的相關規定，其性質具有先行先試與變通規定性質的，其范圍應在新片區劃定的空間范圍內。非經中央批准，不得擅自擴圍。

三、新片區立法路徑的整合

在目前情況下，新片區爭取像海南自由貿易港一樣，由全國人大及其常委會直接制定法律，可能性並不大。因此，新片區宜根據現有立法資源對立法路徑進行整合，充分發揮立法路徑的不同功能。

第一，在參照經濟特區授權立法與地方職權立法中對授權暫時調整（停止）法律適用決定進行固定與深化。授權暫時調整（停止）法律適用作為一種立法方法，應該是對法律保留條款確定后的一種彌補。也就是說，在《立法法》出台后，經濟特區授權立法的事項已被壓縮——不得涉及《立法法》第8條的法律保留條款事項。因此，隻有先提供暫時調整（停止）相關法律的部分規定，行政法規與地方性法規才能根據該授權決定來立法。《方案》規定的所有改革措施涉及法律調整的規定，可以通過全國人大及其常委會授權國務院、最高法院等進行調整。

第二，爭取授權暫時調整與參照經濟特區授權立法、地方職權立法更加緊密結合。爭取上海市人大及其常委會成為授權暫時調整（停止）法律適用的被授權主體。如此，可以節省資源與提高效率，使三條立法路徑結合得更加緊密。上海市人大及其常委會可以充分利用三條立法路徑修訂《中國（上海）自由貿易試驗區條例》與頒布《中國（上海）自由貿易試驗區新片區條例》，作為新片區運行的“基本法”。之所以主張兩個條例分立，理由有：其一，新片區有參照經濟特區授權立法的立法路徑，可以進行變通規定。其二，新片區的制度與上海自貿區有較大差異。但是，兩個條例是普通法與特別法的關系。即自貿區條例應是新片區條例制定的依據之一。自貿區與新片區的共性問題宜由自貿區條例規定。

第三，重新整合地方職權立法功能中的執行性立法、創制性立法與先行性立法。通過授權暫時調整方法與參照經濟特區授權立法，部分獲得國家事務立法權，充實地方性法規的先行性立法與創制性立法功能，以滿足新片區承擔國家戰略與根本性制度變革的立法需求。

（作者鄭少華為上海財經大學校長助理、教授、博士生導師）